miércoles, 19 de diciembre de 2007

ESTADO DE DERECHO. Emergencia y derechos constitucionales




Una recensión del libro de: Horacio Ricardo González. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2007, 392 pp.


Uno de los grandes problemas con los que nos confrontarnos en el siglo XXI es el de conseguir que la democracia deje de ser una mera retórica, entendida esta última como hueca oratoria. La democracia no es simplemente el ejercicio del poder político de acuerdo a formas y procedimientos prefijados en la constitución, aunque esto sea condición necesaria. Es también dotar de contenido a la acción pública para la realización de valores como la libertad, la justicia y la igualdad. Las leyes no pueden tener cualquier contenido material, no todo vale, sino que solo lo que se orienta a esos valores, y entre ellos, el de la igualdad resulta esencial porque es el que hace posible la plasmación real de los demás en tanto conlleva a la modificación o eliminación de las condiciones sociales que impiden su realización. Los derechos fundamentales son la luz que ilumina todo el entramado de poderes políticos, económicos y sociales y los limita. Todos los derechos fundamentales (incluidos los que para el pensamiento liberal son solo protectores de la individualidad) tienen una dimensión social en tanto en cuanto están orientados a la consecución de la igualdad.


Claro es que ese modo de entender la democracia la convierte en algo dinámico, porque la igualdad y la libertad marchan juntas en un camino en cuyo avance se van descubriendo nuevas dificultades y dejando atrás realizaciones, como es evidente cuando se piensa, por ejemplo, en la igualdad por razón de sexo. La acción política debe servir para que los ciudadanos vean modificadas cotidianamente sus condiciones materiales de existencia mediante la realización progresiva de aquellos valores.


Pero en estos inicios del siglo XXI, si hacer posible a todos el goce de los derechos ya es problemático, la teoría (y práctica) de la democracia se enfrenta con especial crudeza, además, con una dificultad que no es nueva, cual es la de encontrar instrumentos de real participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones políticas. Los instrumentos de las democracias liberal-representativas han mostrado sus insuficiencias para canalizar las aspiraciones de amplias capas de la población, de ahí que después de la segunda guerra mundial, especialmente en Europa, hayan florecido as prácticas llamadas genéricamente de concertación social que han contribuido a dotar de legitimidad a las normas legales de contenido social adoptadas por los parlamentos. Pero la concertación social o el dialogo social no son suficientes en un momento en el que grandes poderes económicos concentrados influyen poderosamente a escala planetaria en la producción y circulación de bienes y servicios (y también de ideas mediante el control de medios de comunicación).


Las reformas constitucionales en Ecuador, Bolivia, Venezuela y las menos espectaculares, pero también de importancia que están llevando adelante algunos Tribunales Constitucionales de América Latina mediante la interpretación de sus constituciones, son respuestas a esta problemática, que no es otra que la del reconocimiento y efectividad de los derechos humanos reconocidos en las declaraciones internacionales y la articulación de acuerdo con criterios democráticos de los poderes sociales y de participación de los ciudadanos. El Estado de Derecho hoy implica el funcionamiento de los poderes del Estado con sujeción a reglas y procedimientos preestablecidos, la formación de la voluntad general mediante la participación no falseada de los ciudadanos no limitada exclusivamente a través de la vía parlamentaria y el reconocimiento y efectividad de los derechos humanos, de modo especial los llamados sociales a cuyo servicio han de orientar sus prácticas los poderes públicos.


Si en todas partes del mundo se alzan grandes dificultades para llevar a la práctica esta idea de democracia, mas lo es allí donde, como en la mayoría de los países de Latinoamérica, se produjo en los años setenta del siglo pasado una brusca interrupción de los procesos de reforma y profundización democrática. Las dictaduras han dejado una marca bastante indeleble en el continente, por lo que para recuperar la democracia es necesario evidenciar el alcance de las destrucciones y las técnicas empleadas. Esta es una de las grandes virtudes del libro de Horacio González, que muestra cómo en Argentina mediante la utilización de un laxo concepto de emergencia, entendida como situación de necesidad de gravedad extrema, se ha procedido en los años 90 del pasado siglo, no a atender a grupos de la población en especial necesidad, que es lo que el autor llama emergencia social, sino a una mera preservación del Estado que ha acabo cayendo en el oxímoron de la “emergencia permanente”. Concepto que sido utilizado para desmontar las realizaciones preexistentes que llevaban a un estado de bienestar, pero sin ni siquiera volver a un Estado liberal clásico, sino a un Estado de no derecho. Su análisis es impecable e implacable. Tras un conciso repaso a la historia constitucional argentina muestra cómo se ha ido desarrollando la emergencia como forma de gobierno desde el los Gobiernos de Alfonsín hasta su instauración en la reforma constitucional de 1994 en plena época del gobierno peronista de Menen. Las consecuencias han sido desastrosas, pues se ha roto la división de poderes al convertirse en la práctica el legislativo en una prolongación del ejecutivo. La Corte Suprema ha justificado, no solo esa corrupta práctica legislativa, sino en base a la “emergencia” toda la legislación de “necesidad” que ha traído consigo la regresión drástica de los derechos sociales, la pérdida de eficacia de los convenios colectivos, la política de privatizaciones que, a su vez, ha sacado a la luz el poder oculto, el “estado clandestino”, que ha ocupado el espacio de lo público. Paralelamente se ha criminalizado la protesta social.


La consecuencia ha sido que el Estado se vació de representación real con una ruptura de la relación entre el Estado y la sociedad civil. La profunda convulsión social que en diciembre de 2001 se produjo en ese país fue fruto de una profunda crisis política, económica y social. La recuperación de la institucionalidad que en los años posteriores se está intentando no es algo que pueda decirse acabado, al fin y al cabo, seis años no es mucho tiempo, pero si no se quiere repetir la historia, la amnesia debe de ser desterrada, ahora que ha llegado al poder ejecutivo la nueva presidenta, para lo que este libro es imprescindible. Aquellos sucesos solo son explicables porque “las condiciones mínimas de convivencia, basadas en la búsqueda de criterios de libertad e igualdad sustancial, habían sido rotas y destruidas paulatinamente durante los últimos 26 años, más precisamente a partir del 24 de marzo de 1976, en que se estableció un estado autoritario que perdura, en distintas formas, hasta la fecha” (p. 207).

lunes, 12 de noviembre de 2007

EL PP ANTE LA RENOVACION DEL CGPJ: ¡sin paciencia y a barajar!




En el famoso episodio de la cueva de Montesinos D. Quijote se encontró con el valeroso caballero Durandarte, que con el corazón arrancado del pecho yacía tendido desde su muerte, acaecida quinientos años antes en Roncesvalles, pero medio vivo a la espera de revivir por completo en cuanto fuese liberado del encantamiento que sufría por las artes de Merlin. Anhelaba que D. Quijote fuese el caballero que le librase de tales encantamientos, pero al no ser así con resignación dijo aquello de: “paciencia y a barajar”. Ahora que se cumple un año desde que el actual Consejo General del Poder Judicial finalizó su mandato con toda claridad se ve, por todos aquellos que no tengan orejeras ideológicas, la estrategia del PP : “Sin paciencia y a barajar”. Sin paciencia porque desde que perdió las anteriores elecciones este partido no ha hecho otra cosa que embarcarse en una vorágine desenfrenada para recuperar el poder político perdido a toda costa, de acuerdo con la idea asentada en lo profundo de la derecha española de que los poderes sociales son suyos por mandato divino o por ley natural o por haberlos heredado según el testamento de Adán. Por eso si unas elecciones democráticas dan el poder político a partidos de izquierda, es una anomalía que debe de ser corregida lo más rápidamente posible utilizando los medios disponibles de cada momento.


La poderosa fuerza de choque de los medios de comunicación afines a la derecha (la gran mayoría) no ha ahorrado esfuerzos para conformar una opinión pública desinformada pero uniformada en la deslegitimación del Gobierno, aún con el riesgo de de crear un clima de enfrentamiento civil e individuos montaraces. El derecho a comunicar una información veraz del art. 20.1 d) de la Constitución ha dejado paso al de difundir opiniones del 20.1.a) del mismo texto, pues con la apariencia de transmitir información difunden lo que es mera opinión, pero que va trufada de mentiras, de contenido con harta frecuencia antidemocrático y plagada de insultos a personas respetables que ocupan puestos importantes en diversos órganos del Estado o de la sociedad civil. Todo por la impaciencia de recuperar el poder perdido, sin respetar las formas y procedimientos democráticos, y violentando las propias instituciones estatales, lo que resulta llamativo pues, siendo el PP un partido que se presenta a si mismo como defensor del Estado, su comportamiento es el contrario al utilizar las instituciones estatales como de su propiedad (lo que es lógico dado que son suyas por herencia o mandato divino), y si no puede hacerlo las rompe.


El caso del Consejo General del Poder Judicial es paradigmático. En vez de cumplir con la Constitución y la ley y proceder a la elección de los nuevos miembros al cumplirse el periodo de 5 años para el que fueron elegidos los actuales, el PP ha utilizado su minoría de bloqueo para impedir la elección, esperando a ver lo que pasa en las siguientes elecciones generales. De ese modo la mayoría de los miembros de dicho órgano nombrados cuando la mayoría parlamentaria era suya, sigue respaldando su política de forma tal que muchas veces causa sonrojo en una parte importante de
la ciudadanía. Que este filibusterismo parlamentario este generando una degradación de un órgano constitucional es algo que no le importa al PP. “Antes roto que rojo”, parece que es la elucubración que emerge desde las cavernas de la FAES en donde debe de seguir inspirando el espíritu del almirante Carrero Blanco. Esto no es una hipótesis, es la constatación de hechos evidentes: Nunca el PP ha entrado a negociar una propuesta de nuevos miembros. El propio portavoz parlamentario, Zaplana, lo ha dicho claro. Bloquean la elección porque las propuestas de otros asuntos (ni siquiera proyectos leyes) que han hecho las fuerzas mayoritarias no les gustan. Incluso ha tomado como excusa una idea sobre modificación del sistema de acceso a la carrera judicial que es una mera idea para, tal vez, ser asumida en el programa electoral del PSOE. Esto es, para desbloquear la elección de miembros del Consejo General del Poder Judicial hay que conseguir antes que el PP de su visto bueno a los programas electorales de los demás partidos. Esta claro, desde que perdieron las elecciones se han hecho fuertes en este órgano convertido en trinchera, impacientes por recuperar la mayoría parlamentaria que les permita seguir dominándolo, ahora que se está barajando para unas nuevas elecciones. Un comportamiento como este merece que la vitalidad democrática de la ciudadanía les condene a una espera en la oposición tan larga como la de Durandarte en la cueva de Montesinos.

jueves, 18 de octubre de 2007

LA ACTIVIDAD NORMATIVA DE 2006 EN MATERIA DE PREVENCION DE RIESGOS EN EL TRABAJO




(Informe para un Instituto)


Joaquín Aparicio Tovar, Catedrático de Derecho del Trabajo UCLM


Maria José Romero Rodenas, Catedrática (EU) Derecho del Trabajo UCLM


La producción normativa del año 2006 en materia de salud y seguridad en el trabajo es de gran relevancia, no tanto por la cantidad de normas aparecidas, que es notable, sino porque, lejos de ser normas marginales, algunas de ellas introducen regulaciones sustantivas en la materia de importancia como se puede desprender de la lectura del resumen del contenido de las mismas que más adelante se ofrece al lector. La razón de este activismo normativo hay que buscarla de manera principal en la reacción del ejecutivo y del legislativo ante el estímulo reactivo de los sindicatos frente a las escandalosas cifras que arroja la siniestralidad laboral en nuestro país. Tal reacción ha hecho posible que antiguas iniciativas sindicales mas o menos empantanadas se hayan plasmado en resultados concretos, en algunos casos a través de la concertación social y en otros mediante medidas legislativas fruto de alguna iniciativa popular, como ha sido el caso de la importante Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción que tiene su origen en la iniciativa popular auspiciada por la Federación de la Construcción de Comisiones Obreras, ignorada durante la última legislatura con mayoría del Partido Popular. Otras normas, por último, son resultado del cumplimiento de la obligación que pesa sobre todos los Estados Miembros de la Unión Europea de ejecutar en su ordenamiento interno determinadas Directivas, algunas de importancia grande como las relativas a riesgos derivados de exposición a radiaciones, o la relativa al amianto, o la relativa al ruido.

Todas estas normas buscan reducir la siniestralidad en nuestro país, que como se acaba de decir, arroja cifras escandalosas, pero es conveniente hacer la aclaración de que en 2006 no se han producido cambios de rumbo o derogaciones importantes en el núcleo del bloque normativo hasta ahora vigente que tiene como centro a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995. En efecto, suele argumentarse que si en 11 años de vigencia de la LPRL la cifra de accidentes no haya sufrido descenso significativo hay que achacarlo a la propia ley, que no responde a la realidad española. De hecho no fue muy bien recibida por ciertos sectores de los empresarios. Esta interpretación es incorrecta, el problema no está en la LPRL, sino en el cumplimiento de las obligaciones empresariales en esta materia. Es evidente que si hay tantos accidentes es porque las obligaciones que se establecen en la legislación para eliminar los riesgos derivados de los procesos productivos no se cumplen de modo adecuado. El problema no está en la ley, aunque obviamente es mejorable técnicamente y algunas de sus propuestas son discutibles, como la relativa a los servicios de prevención externos, sino fuera de ella, aunque solo sea por la sencilla razón de que el núcleo esencial de la misma vine determinado por el derecho comunitario, y más en concreto por la directiva 89/391/CEE, de 12 de junio (directiva-marco), lo que quiere decir que no es muy distinta de otras leyes de otros Estados Miembros de la UE en los que, sin embargo, la siniestralidad laboral es menor. ¿Porqué lo que funciona mejor en otros países, funciona peor en España? Hay que dirigir pues la mirada al contexto en el que ley opera. (Continúa en el blog almacén "Los bártulos de Karl Korsch, y más concretamente en el link que se encuentra abajo)

LA ACTIVIDAD NORMATIVA DE 2006 EN MATERIA DE PREVE...

miércoles, 17 de octubre de 2007

SEGUN DIALNET


Joaquín Aparicio Tovar

Instituciones

Áreas de conocimiento

La obligación de seguridad y los sujetos obligados: la panoplia de responsabilidades y los sujetos responsables

Joaquín Aparicio Tovar

Cuadernos de derecho judicial, ISSN 1134-9670, Nº. 15, 2005 (Ejemplar dedicado a: Siniestralidad laboral y derecho penal), pags. 11-36

Sobre la suficiencia de las prestaciones con ocasión de las recientes reformas del Sistema de Seguridad Social

Joaquín Aparicio Tovar

Revista de derecho social, ISSN 1138-8692, Nº 17, 2002, pags. 235-242

La evolución regresiva de la Seguridad Social en el período 1996-2002: hacia el seguro y el asistencialismo

Joaquín Aparicio Tovar

Revista de derecho social, ISSN 1138-8692, Nº 19, 2002, pags. 19-52

Clasificación profesional y promoción en el trabajo (arts. 22, 23, 24 y 25)

Joaquín Aparicio Tovar

Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 100, 1, 2000 (Ejemplar dedicado a: El estatuto de los trabajadoresVeinte años después), pags. 597-608

Introducción

Joaquín Aparicio Tovar

Cuadernos de relaciones laborales, ISSN 1131-8635, Nº 12, 1998, pags. 11-20

El juez laboral, imparcial, pero no neutral

Jesús Rentero Jover, Joaquín Aparicio Tovar

Revista de derecho social, ISSN 1138-8692, Nº 4, 1998, pags. 53-66

Despidos de representante legal o sindical y de afiliado al sindicato

Joaquín Aparicio Tovar

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, ISSN 0210-1076, Nº. 19, 1996 (Ejemplar dedicado a: Estudios sobre el despido: homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar), pags. 269-306

La ley de prevención de riesgos laborales

Santiago González Ortega, Joaquín Aparicio Tovar

Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, ISSN 0213-0556, Nº 1, 1996, pags. 318-339

Sobre las responsabilidades del empresario según la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales

Joaquín Aparicio Tovar

Cuadernos de relaciones laborales, ISSN 1131-8635, Nº 7, 1995, pags. 53-80

¿Ha incluido el Tratado de Maastricht a la negociación colectiva entre las fuentes del Derecho comunitario?

Joaquín Aparicio Tovar

Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 68, 1994, pags. 917-946

Sobre la responsabilidad civil del empresario por infracción de las obligaciones de seguridad y salubridad en el trabajo

Joaquín Aparicio Tovar

Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, ISSN 0213-0556, Nº 1, 1994, pags. 539-557

Algunas de la regulación de la huelga en España: una brevísima nota

Joaquín Aparicio Tovar

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, ISSN 0210-1076, Nº. 17, 1993 (Ejemplar dedicado a: El derecho de huelga: seminario Hispano-Francés), pags. 81-88

Trato retributivo discriminatorio de médicos en igual situación

Joaquín Aparicio Tovar

Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 54, 1992, pags. 639-644

Las obligaciones del empresario de garantizar la salud y la seguridad en el trabajo

Joaquín Aparicio Tovar

Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 49, 1991, pags. 705-748

Desplazamientos para la asistencia sanitaria especializada en la Seguridad Social: Sobre el objeto del conflicto positivo de competencia y la inactividad en el traspaso de los servicios a la Comunidad Autónoma

Joaquín Aparicio Tovar

Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 50, 1991, pags. 933-940

Notas sobre el derecho a la intimidad en la ley sobre derechos de información de los representantes de los trabajadores

Joaquín Aparicio Tovar

Revista de trabajo, ISSN 0034-897X, Nº. 100, 1990, pags. 397-403

Notas sobre la relación laboral de carácter especial de los trabajadores de la Administración militar: relación entre la normativa específica y convenio

Joaquín Aparicio Tovar, Antonio Pedro Baylos Grau

Poder Judicial, ISSN 0211-8815, Nº 7, 1987, pags. 191-199

La forma en el contrato de trabajo

Joaquín Aparicio Tovar

Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 1, 1980, pags. 131-140

Colaboraciones en obras colectivas

Residencia permanente: Artículo 71: definición. Artículo 72: supuestos. Artículo 73: procedimiento. Artículo 74: renovación de la tarjeta de identidad de extranjero de los residentes permanentes.

Joaquín Aparicio Tovar

Comentarios al Reglamento de extranjería / coord. por Margarita Isabel Ramos Quintana, Gloria Pilar Rojas Rivero, 2007, ISBN 9788484066323, pags. 453-464

La Seguridad Social en la Constitución

Joaquín Aparicio Tovar

El modelo social en la Constitución española de 1978 / coord. por Rodrigo Martín Jiménez, Antonio Vicente Sempere Navarro, 2003, ISBN 84-8417-142-6, pags. 787-814

Arrogancia, manipulación y mentiras del gobierno con la LOU

Joaquín Aparicio Tovar

Contrarreforma de la universidad : la LOU, una oportunidad perdida, 2002, ISBN 84-8427-233-8, pags. 83-88

El derecho a la protección de la salud. El derecho a la asistencia sanitaria

Joaquín Aparicio Tovar

Comentario a la constitución socio-económica de España / coord. por María Nieves Moreno Vida, Cristóbal Molina Navarrete, José Luis Monereo Pérez, 2002, ISBN 84-8444-637-9, pags. 1553-1566

Sobre la jubilación forzosa impuesta por ley

Joaquín Aparicio Tovar

La reforma de las pensiones de 1997 / coord. por Agnès Pardell Veà, 1999, ISBN 84-7248-641-9, pags. 75-94

El papel de la negociación colectiva en materia de seguridad y salud en el trabajo

Joaquín Aparicio Tovar

La nueva función de la negociación colectiva y los acuerdos interconfederales sobre el empleo : X Jornadas de Estudio sobre la Negociación Colectiva, Madrid, 4 y 5 de junio de 1997, 1998, ISBN 84-7434-980-X, pags. 101-112

Despidos de representante legal o sindical y de afiliado al sindicato

Joaquín Aparicio Tovar

Estudios sobre el despido : homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticico años de Catedrático de Derecho del Trabajo, 1996, ISBN 84-86296-90-4, pags. 269-306

Sobre la responsabilidad civil del empresario por infracción de las obligaciones de seguridad y salubridad en el trabajo

Joaquín Aparicio Tovar

La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral : XII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales / coord. por José Luis Monereo Pérez, 1996, ISBN 84-338-2154-7, pags. 709-722

Concertación social: qué y dónde. La concertación sobre el empleo en la Comunidad de Madrid

Julia López López, Joaquín Aparicio Tovar

La concertación social tras la crisis. / coord. por Antonio Ojeda Avilés, 1990, ISBN 84-344-1550-X, pags. 265-268

La contratación colectiva de los funcionarios públicos

Joaquín Aparicio Tovar

Jurisprudencia constitucional y relaciones laborales : estudio, 1983, ISBN 84-259-0696-2, pags. 293-316

Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las empresas ideológicas

Joaquín Aparicio Tovar

Lecciones del derecho del trabajo en homenaje a los profesores Bayón Chacón y del Peso y Calvo, 1980, ISBN 84-600-1656-0, pags. 269-306

Comentarios a la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales

Santiago González Ortega, Joaquín Aparicio Tovar

Madrid : Trotta, 1996. ISBN 84-8164-109-X

Autoridad y democracia en la empresa

Joaquín Aparicio Tovar, Antonio Pedro Baylos Grau

Madrid : Trotta, D.L. 1992. ISBN 84-87699-29-4

Derecho sustantivo del trabajo: estatuto de los trabajadores y normas complementarias

Benigno Pendas Diaz, Julia López López, Joaquín Aparicio Tovar

Barcelona [etc. : Praxis, D.L. 1989. ISBN 84-7197-161-5

La Seguridad Social y la protección de la salud

Joaquín Aparicio Tovar

Madrid : Cívitas, 1989. ISBN 84-7398-648-2

SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DEL EMPRESARIO SEGUN LA LEY 31/1995



SUMARIO.


1.- Introducción. 2. Las responsabilidades en los casos de las contratas y subcontratas y en empresas de trabajo temporal. 3. La responsabilidad administrativa. 3.1. La paralización de los trabajos. 3.2. Las infracciones administrativas. 3.3. La calificación de las infracciones. 3.4. Las sanciones administrativas. 4. La compatibilidad de responsabilidades.



Y sigue en



Sobre las responsabilidades del empresario según la Ley 31/1995 ...

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lunes, 1 de octubre de 2007

¿UN NUEVO ARCA DE NOE PARA EL DERECHO DEL TRABAJO?



(Lección inaugural del curso italo-latino-americano para expertos en los problemas laborales, organizado por la OIT, la Universidad de Bolonia y la Universidad de Castilla La Mancha. Bolonia, 15 septiembre 2007. La traducción es de José Luis López Bulla y de Antonio Baylos)



Umberto Romagnoli



Llueve sobre el más eurocéntrico de los derechos nacionales. Llueve a cántaros; de hecho, está diluviando. Por eso, desde hace tiempo, los iuslaboralistas de mi generación se sienten como Noé cuando leía el boletín de las previsiones meteorológicas. En realidad, están peor. Mientras el venerable patriarca sabía que podía contar con el apoyo del Señor, y de hecho recobró pronto la sonrisa, a los juristas del trabajo de mi generación les cuesta reencontrarse con el buen humor.



Ni siquiera mi estado emocional brilla como antes. De hecho me estoy convenciendo que si bien no me equivoco pensando que cuando un europeo parte para Latinoamérica se dispone a un viaje más en el tiempo que en el espacio me equivocaba sin embargo, al creer que – llegando al punto de destino – le parecería haber dado un salto atrás de muchos decenios: como si hubiera desembarcado en el pasado del Viejo Continente. La verdad es que, en el curso del último cuarto del siglo XX, han sucedido muchas cosas vertiginosamente. No me refiero solamente a la caída del Muro de Berlín que probablemente constituye el epicentro del movimiento telúrico que ha zarandeado todo el planeta. No aludo sólo a la desindustrialización y terciarización de la sociedad; al desarrollo del capitalismo financiero; a la globalización de la economía y los mercados. No. No me refiero solamente a las macro-mutaciones. Me refiero ante todo a las microdiscontinuidades que acompañan todo ello como un enjambre de abejas, sin permitirme descifrar su alcance ni comprender si se trata de temblores sísmicos o del preludio de un cataclismo todavía incabado.



He ahí una sumaria descripción de las ruinas que están recubriendo la superficie del derecho del trabajo, no sólo del italiano, y cuya estratificación demostra que todo el derecho del trabajo del pasado siglo debe ser tratado como una herencia que debe aceptarse a beneficio de inventario.



1. Los valores del libre mercado -- que habitualmente no eran glorificados por las constituciones elaboradas en la segunda postguerra en aquellos países que promovieron la construcción de la Unión Europea -- han entrado ahora en sus respectivos ordenamientos internos.



2. Una vez compartida por la generalidad de los operadores jurídicos, se ha erosionado la presunción favorable a la subordinación: el trabajo se declina en plural y el autónomo está incrementado su dimensión. Por doquier.



3. Aunque el legislador no ha dejado de compartirla, la presunción favorable a la duración indefinida de la relación del trabajo subordinado, en la práctica está invertida. Si antes era retórico decir que los nuevos contratados entrabana formar parte de una gran familia y estaban invitados a compartir l’esprit maison, ahora es realista afirmar que se sienten como las hojas de un árbol en otoño.



4. Está siendo parcelizado el principio legal de la correspondencia entre el sujeto económico que utiliza la mano de obra y el que tiene la titularidad de las relaciones de trabajo.



5. Aunque su inderogabilidad ha sido siempre un tigre de papel, ahora la norma legal a veces nace para dictar reglas que son más de plastilina que de hierro, imitando el soft-law comunitario donde, como dice Giuliano Amato, hay más ligereza que derecho. Es paradigmática la parábola de la legislación reguladora del tiempo de trabajo, que con sus rigideces marcó el nacimiento del derecho del trabajo, y se ha convertido ahora en la más flexible.



6. Por absoluto que fuera – o así se creía – el valor de la estabilidad de la relación laboral se ha relativizado. Acorralado por el revisionismo de las políticas gubernamentales y por las orientaciones jurisprudenciales –animadas no tanto por el interés de ayudar a la empresa y bajar el coste del trabajo como por la hostilidad ideológica hacia la disposición-símbolo de la ortodoxia iuslaboralista del siglo XX: la que obliga al empleador a reintegrar al trabajador injustamente despedido. Por cierto, si Italo Calvino estuviese todavía con nosotros y le contásemos las vicisitudes del instituto de la readmisión forzosa, que ha estimulado una auténtica revuelta de los hechos contra la norma escrita, el escritor concluiría que el mecanismo de la estabilidad real se parecería más a su Caballero inexistente que a su Barón rampante. Cierto, ninguno de nosotros podía razonablemente esperar que, grácil como era, el instituto de la readmisión habría de dar un motivo válido para reescribir la deprimente historia procesal de la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer. Pero pensábamos que su desaparición se habría producido al final de un duelo épico a cara descubierta con un adversario leal e identificable. Y, sin embargo, ha sucedido que la derrota se ha consumado un poco a la vez, por agotamiento y por obra de una multitud imprecisa de desconocidos: ni siquiera el fuego amigo les ha ahorrado golpes mortales.



7. La presunción de que el sindicato no podía no practicar en su interior unas reglas inspiradas (como también querría la Corte Constitucional) “en la valoración del consenso efectivo como medida de democracia”, ha entrado ya en el universo de las presunciones virtuales, en un equilibrio inestable entre ideología y apología. Por contra, un extenso proceso de mutación antropológico-cultural ha descubierto lo que Massimo D’Antona denominaba “lo no-dicho del estatuto de los trabajadores”. Sin embargo, incluso si se colmara la laguna e, incluso, si se formularan unas normas que definieran la legitimación de los representantes sindicales y la posición de los representados respecto a aquellos, aún quedaría la duda de que ello no bastaría para volver a dar un espacio a los protagonismos colectivos en una situación donde domina una visión darwinista de la sociedad, una sociedad competitiva y adquisitiva, una sociedad molecular.



Sigue en


http://baylos.blogspot.com/2007/10/peligro-de-naufragio-para-el-derecho.html

martes, 31 de julio de 2007

EL SENTIDO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

EL SENTIDO DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO CONQUISTA DEMOCRÁTICA Y COMO VALOR UNIVERSAL.

Joaquin Aparicio
UCLM


1.- INTRODUCCIÓN

En la aspiración de los seres humanos a conseguir un mundo que ofrezca condiciones de vida que permitan desarrollar sus potenciales como tales y alcanzar la común dignidad que a todos corresponde, tenemos que convenir que en los comienzos del siglo XXI “las cosas ya no son simples y claras como podían parecer en los viejos tiempos cuando nuestros itinerarios de vida y de pensamiento se trazaban de acuerdo, si no de certezas absolutas, al menos a previsiones razonables”[1]. Pero no es menos cierto que, junto a un pasado de guerras y destrucciones, y precisamente como respuesta a ellas, el siglo XX ha dejado la buena herencia, al menos en el rincón del planeta que conocemos por Europa, de poner en marcha un modo más civilizado de convivir que podemos resumir en una manera de entender la democracia, no como algo acabado y dado de una vez para siempre, sino como una continua evolución en el camino hacia la igualdad real para hacer efectiva y no meramente ficticia, la libertad. Ello implica que la acción política debe servir para transformar y mejorar las condiciones de existencia, debe ser instrumento para “remover lo obstáculos” que impidan o dificulten el goce de ambas, libertad e igualdad, según podemos leer, por ejemplo, en el art. 9.2 de la Constitución española. Resulta entonces que los “viejos tiempos” en realidad no son tan viejos, pues solo en la segunda mitad del siglo XX una parte importante de la población europea ha podido, después de penurias seculares acentuadas por espantosas guerras y duras postguerras, hacer “previsiones razonables” ligadas al trabajo estable y con derechos que permitía disponer de medios para una vida al abrigo de la miseria, ha podido disfrutar de garantías de provisión de rentas cuando por alguna razón (vejez, invalidez o desempleo) el trabajo falla, y de atención sanitaria decente frente en los casos de alteraciones de la salud. Lo que quiere decir que se alumbraron soluciones a los muy antiguos problemas de menesterosidad y estados desprivatización de los individuos poniendo coto a la hasta entonces azarosa existencia de la mayoría de la población. En definitiva, se les dio seguridad para una vida más digna.

Esta forma de entender la democracia implica que los individuos abandonan el espacio de la inseguridad vital gracias a que se les reconocen derechos que les permiten “ocupar un puesto como miembros de pleno derecho de la sociedad, es decir, como ciudadanos”[2]. Las democracias liberales europeas, con la segregación entre el ámbito de lo político, en el que los ciudadanos ejercían sus derechos de participación política en pos del “interés general” y el ámbito privado, dominado por el mercado en el que prima la consecución del propio interés, expulsaban de la esfera de la participación política (de una u otra forma) a todos aquellos que no obtuviesen por si mismos recursos para garantizarse la subsistencia. Se suponía que la garantía de la subsistencia era (y todavía hoy algunos lo creen) tarea exclusivamente individual, por lo que caer en la desprivatización, en la menesterosidad, era producto de la incuria personal y por tanto le invalidaba para acceder al ámbito en el que se dilucidaban los asuntos del interés general. Los mecanismos de representación de estas democracias son extraordinariamente deficientes[3]. El reconocimiento de derechos, especialmente de los de contenido social, que empieza a hacerse a partir de Weimar y la constitución mexicana de Quéretaro, empezó a permitir entrar en la esfera de la ciudadanía a los por tanto tiempo excluidos, mejorando de ese modo la calidad de la vida democrática. Los derechos, especialmente los derechos sociales, son el reverso positivo de las deficiencias de los mecanismos de representación propios de las democracias liberales clásicas, que todavía hoy en gran medida dejan sentir su peso hasta en los mejores sistemas. Los derechos son las “luces de la constitución”[4].

El reconocimiento de derechos sociales fue fruto, ciertamente, de la rebelión social y política de las clases trabajadoras, pero se hizo asumiendo por el conjunto de la sociedad el hecho evidente de que los individuos en una sociedad cada vez mas compleja, en la que se encuentran inevitablemente interconectados e interdependientes como lo no han estado nunca, han “perdido crecientemente el control sobre la estructura y medios de su propia existencia” y, por tanto, la necesidad de “utilizar bienes y servicios sobre los que carecen de poder de ordenación y disposición directa, produce la “menesterosidad social”, es decir, la inestabilidad de la existencia”[5]. Y esto le ocurre a la mayoría de la población, no solo para ciertas clases sociales tradicionalmente empobrecidas y excluidas.

Los derechos sociales que se reconocen en las constituciones posteriores a la segunda guerra mundial afectan tanto al ámbito privado, como el derecho de los trabajadores a no ser despedidos sin justa causa, y en general los derechos reconocidos en la relación de trabajo por cuenta ajena, como a la esfera pública, como son los derechos a prestaciones ante los estados de necesidad. El modo como se han reconocido derechos subjetivos a prestaciones (económicas o en especie) que el Estado debe garantizar, como se verá con algo más de detalle más adelante, implica una profunda transformación del Estado mismo que le exige poner en pié una institución que cree un campo jurídico en el que se integren los ciudadanos y en el se establezcan cargas y ventajas (obligaciones y derechos), una institución que necesita disponer de enormes recursos económicos para hacer frente a los estados de desprivatización de los individuos. Significa, ni más ni menos, “la opción a favor de la Seguridad Social”[6]. La Seguridad Social se convierte en un instrumento esencial para la garantía de las condiciones de existencia de los individuos, y por ello en el núcleo o corazón del Estado Social y Democrático de Derecho[7] porque no es otra cosa que “la seguridad del individuo, organizada por el estado, contra los riesgos a que está expuesto el individuo, aún cuando la sociedad se organice de la mejor forma posible”[8]. Pero no hay que olvidar, como el propio W. Beveridge se encarga de dejar meridianamente caro, que la Seguridad Social es un plan especifico y preciso a disposición de todo gobierno nacional que previamente adopte la decisión política de abolir la miseria, cuya puesta en práctica puede exigir, según los casos, medidas técnicas más o menos complejas, pero eso es meramente un “problema administrativo y de ejecución”[9]. Lo importante es “la opción por la Seguridad Social” que en la mayoría de los estados europeos ya está hecha por el constituyente y por tanto queda limitada la libertad del legislativo en este punto, que no puede sino mantener el Sistema de Seguridad Social protegido así por una garantía institucional[10]. Esa fuerte protección constitucional, está justificada porque, como ya se ha dicho, es el núcleo del Estado Social ya que su puesta en práctica abre un “camino hacia la Libertad desde la Necesidad”[11]. Se asume, porque una dura experiencia histórica ha impuesto, que no puede haber libertad allí donde los individuos se encuentran en estado de necesidad.

La situación ahora no es la misma que la de los años sesenta o setenta del pasado siglo, por eso se habla de “los viejos tiempos”, quizá con un ligero tinte de la nostalgia del tiempo pasado como un tiempo mejor, pero si bien es verdad que fueron “los años dorados”[12] para algunos países europeos no lo fueron para la mayoría de los latinoamericanos o para España que estaban sumidos en espantosas dictaduras militares. Hoy las cosas han cambiado, en muchos zonas del planeta ha habido importante crecimiento económico, pero estamos viendo cómo la miseria y la enfermedad se han hecho más intensas en continentes en los que el bienestar nunca se había generalizado, aunque privilegiadas y minoritarias capas de sus sociedades gozan de extraordinarios recursos. Al mismo tiempo en los países más desarrollados con la introducción de nuevas tecnologías se ha reducido la cantidad de trabajo necesaria al proceso productivo lo que está dando lugar, junto a otras causas, a que “la producción social de la riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos”[13] algunos de los cuales (por ejemplo, aunque no son los únicos, los relativos al ambiente) se extienden más allá de las fronteras nacionales y, a su vez, dentro de las mismas se reparten de modo desigual. La flexibilidad (entendida como mayor disponibilidad del empresario en el uso de la fuerza de trabajo, incluida una mayor facilidad para el despido) que comporta precariedad significan, ni más ni menos,“que el Estado y la economía traspasan los riesgos a los individuos”[14], lo que es ir en la dirección contraria a poner al abrigo de las consecuencias de los riesgos sociales a todos los integrantes de la sociedad. Por otro lado los recortes en los derechos a prestaciones que se pretenden justificar por una crisis financiera de los Sistemas de Seguridad Social, sobre la que más adelante se volverá, contribuyen a generalizar entre la población un estado de ánimo de que el futuro está marcado por la inseguridad con una vuelta a una existencia azarosa, cosa que la experiencia ha probado puede ser evitada. Está reverdeciendo la vieja idea, descalificada por los hechos históricos, que concibe al individuo como ser autónomo que puede alcanzar con su esfuerzo la satisfacción de sus necesidades. Una idea mistificadora que prende bien en los países, como los Estados Unidos, en los que impera la cultura del pionero que se adentra en un territorio nuevo y, alejado de la ciudad, lucha contra la naturaleza y contra todo ser humano que encuentre, sin supervisión de autoridad alguna, lo que hace desarrollar un espíritu individualista[15]. Una cultura que se pretende exportar a todo el mundo, aún cuando sea extraña a la mayoría de las regiones del planeta[16]. Es más que probable que esta regresión sea una respuesta de fuerzas conservadoras al debilitamiento de la disciplina laboral producido por el pleno empleo[17] pero eso implica que “el capitalismo de los propietarios, que no tiene otro objetivo que los beneficios y produce un divorcio entre trabajadores, Estado (asistencial) y democracia, está renegando de su propia legitimidad. La utopía neoliberal es una forma de analfabetismo democrático”[18].

La experiencia de América Latina es particularmente ilustrativa. En la mayoría de los países de la región hasta los años sesenta del siglo pasado se fueron consolidando programas de Seguros Sociales, en algunos casos bastante avanzados[19], programas que como en tantos países europeos su desarrollo iba en la dirección de abocar a la instauración de Sistemas de Seguridad Social con cobertura a la totalidad de la población. Es decir, en este punto la evolución tenía muchas semejanzas con la europea. Pero en los años setenta y posteriores se interrumpió bruscamente. En algunos países las dictaduras militares de corte fascista que asolaran muchos de los países del continente impusieron a sangre y fuego un esquema neoliberal (Chile) que acabó con la existencia de los Seguros Sociales y la posterior recuperación de la libertades no trajo consigo una recuperación de la evolución interrumpida, sino que por el contrario, el gran problema de las salidas a las dictaduras fue que los nuevos regímenes insistieron en el desmantelamiento de los seguros sociales con la cobertura ideológica de la ineficiencia de lo público y la mayor garantía de los esquemas de ahorro privado basados en la capitalización individual. Las consecuencias están a la vista[20], el número de personas desprotegidas y su caída en la menesterosidad a aumentado y con ella la violencia. La calidad de la vida democrática está seriamente resentida. Las deferencias de rentas se ha acentuado y con ello la exclusión social. La corrección de esta situación es una necesidad que empieza a hacerse evidente para la inmensa mayoría, para lo cual recuperar en serio la opción por la Seguridad Social parece tarea necesaria y urgente.


[1] U. ROMAGNOLI, ¿Desde el estado de bienestar al estado del malestar? RDS, nº 36, 2006, p. 11.
[2] T.H. MARSHALL, Ciudadanía y Clase Social, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 20.
[3] Cfr. L. CANFORA, La democracia. Historia de una ideología. Crítica, Barcelona, 2004, p. 81-91.
[4] J.R. CAPELLA, “Una soberanía apacentada”, en J.R.CAPELLA (Dir) Las sombras del sistema constitucional español, Madrid, Trotta, 2003, p. 9.
[5] M. GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1985, p. 28.
[6] M. ALONSO OLEA, “La política de la Seguridad Social”, Boletín de Estudios Económicos, Deusto, 1965, nº 64, p. 33.
[7] Se habrá entendido con claridad en lo hasta aquí expuesto que la existencia de un Sistema de Seguridad Social por si mismo no es garantía de existencia de un sistema democrático. Sin el resto de los derechos fundamentales no puede hablarse de tal. El caso español es un ejemplo de cómo la Seguridad Social, que empezó a desarrollarse desde 1966, en plena dictadura franquista, puede coexistir con un sistema antidemocrático, pero fue un excelente instrumento en la búsqueda de legitimación de un régimen totalitario, al tiempo que útil en los planes de desarrollo económico.
[8] W. BEVERIDGE, Full Employment in a Free Society (1944), se utiliza aquí la traducción al español La ocupación plena, FCE, México, 1947, p. 11.
[9] W.BEVERIDGE, Full Employment…cit, p. 47.
[10] J. APARICIO TOVAR, La Seguridad Social y la protección de la Salud, Civitas, Madrid, 1989, pp. 66-78.
[11] W. BEVERIDGE, Social Insurance and Allied Services, HMSO, Londres, 1942, p. 7.
[12] E. HOBSBAWM, Historia del Siglo XX, Crítica, Barcelona, 1995, pp. 260 y ss.
[13] U. BECK, La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, 1998, p. 25.
[14] U. BECK , Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Paidós, Barcelona, 2007, p. 12.
[15] Cfr. R. POUND, “The administrative application of legal standars”, 44 Rep American Bar Association, 1921, p. 450.
[16] P. BOURDIEU, Contrafuegos 2, Anagrama, Barcelona, 2001, p. 32.
[17] J. R CAPELLA, “La crisis del Estado de Bienestar en la crisis de civilización”, en E. OLIVAS (dir.) Problemas de legitimación en el Estado Social, Trotta, Madrid, 1991, p. 169.
[18] U. BECK, Un nuevo mundo…cit., p. 14.
[19] Argentina, Chile o Costa Rica tenían programas de Seguros Sociales comparables (en algunos casos con prestaciones mejores) a españoles de ese tiempo.
[20] Son abrumadoras las pruebas del fracaso de los sistemas privados. A modo de ejemplo cfr. Asociación de Abogados Laboralistas de Chile, “La reforma del Sistema de Pensiones en Chile” Revista de Derecho Social. Latinoamérica, nº 1, pp. 235-247; A. JIMENEZ, “Reflexiones sobre las reformas de los Sistemas de pensiones en América Latina”, Revista del Ministerio de Trabajo (España), nº extraordinario sobre Reforma de la Seguridad Social, 2006, pp. 71-86.